證明深圳商標(biāo)混淆可能性是一個(gè)非常棘手的問題。主要原因在于各國(guó)商標(biāo)法律沒有對(duì)混淆可能性的判定做出明確的標(biāo)準(zhǔn)，最多只概括了所要考慮的因素，認(rèn)定混淆可能性最終取決于執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)根據(jù)案情進(jìn)行個(gè)案判斷，難以克服主觀性。

  (a)歐盟的司法實(shí)踐

  歐共體《一號(hào)指令》第十條所闡明的商標(biāo)保護(hù)的條件是：對(duì)在與注冊(cè)商標(biāo)所使用商品相同的商品上使用相同的標(biāo)記的情況時(shí)，應(yīng)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)實(shí)施絕對(duì)保護(hù)，可直接推定該標(biāo)記使用行為是商標(biāo)侵權(quán)行為;對(duì)在與注冊(cè)商標(biāo)所使用商品相類似的商品上使用相同或近似的標(biāo)記的情況時(shí)，應(yīng)結(jié)合該標(biāo)記的使用行為是否會(huì)造成消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源的誤認(rèn)，造成商標(biāo)混淆的可能性來(lái)判斷該標(biāo)記使用行為是否為商標(biāo)侵權(quán)行為。混淆可能性的判斷需綜合考慮多種因素，如商標(biāo)的市場(chǎng)知名度、標(biāo)記與商標(biāo)的近似度、標(biāo)記所使用的商品與商標(biāo)所使用商品之間的類似程度。

  (b)美國(guó)的司法實(shí)踐

  在美國(guó)，法院在個(gè)案審判中也提煉出一些在認(rèn)定混淆可能性時(shí)需要考慮的因素。美國(guó)最高法院在二十世紀(jì)三十年代《侵權(quán)法重述》中提出了判斷或認(rèn)定混淆可能性需主要考慮的四個(gè)因素，但須強(qiáng)調(diào)的是判定商標(biāo)混淆可能性，不是僅有上述四個(gè)因素，曾經(jīng)有關(guān)《侵權(quán)法重述》第729條的評(píng)論就有這樣的觀點(diǎn)：“通常情況下，在判定混淆可能性時(shí)本條所列舉的因素是主要需考慮的因素，但所列舉的因素并未窮盡所有需考慮的因素，現(xiàn)實(shí)案件中，還需結(jié)合案情考慮其他需考慮的因素?！痹诖酥?，美國(guó)法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件，判定混淆可能性時(shí)，不斷列舉新的考慮因素。其中1961年審查判決的Polaroid v.Polarad一案相當(dāng)具有代表性，判定混淆可能性所列舉的因素得到合理的擴(kuò)大。在該案的上訴審判決書中，第二巡回上訴法院列舉了八個(gè)要素。

  (c)域外商標(biāo)混淆可能性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)判

  歐盟及美國(guó)在商標(biāo)混淆可能性認(rèn)定和證明標(biāo)準(zhǔn)方面基本上采用了同樣的模式，即借助與混淆可能性判斷相關(guān)的多種因素綜合考慮來(lái)判斷混淆可能性。利用這種方法進(jìn)行混淆可能性判定時(shí)，應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是法律不會(huì)窮盡所有的考慮因素，只是列舉較為常見和典型的因素;二是應(yīng)注意法律雖然列舉了較為常見和典型的因素，但混淆可能性的最終判定不以所有列舉全部因素考慮周全為標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)只根據(jù)其中部分因素即可判定存在混淆可能性，或根據(jù)法律所列舉因素中的部分因素外加根據(jù)具體案情所考慮的法律列舉之外的其他因素結(jié)合起來(lái)判定存在混淆可能性。

  從上述介紹我們可以看出，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)、歐盟及美國(guó)判定商標(biāo)混淆可能性時(shí)所運(yùn)用的多因素檢驗(yàn)法所考慮的因素基本相似。主要區(qū)別體現(xiàn)在歐盟與美國(guó)商標(biāo)法律中有關(guān)有相同商品上使用相同的商標(biāo)的混淆可能性判定方面。歐盟在“歐共體一指令”中明確規(guī)定在相同商品和服務(wù)上使用相同商標(biāo)的行為可直接推定為商標(biāo)侵權(quán)行為，而無(wú)需考慮混淆可能性，對(duì)在類似商品上使用相同和近似商標(biāo)的行為則需結(jié)合混淆可能性判定該種行為是否為商標(biāo)侵權(quán)行為。而美國(guó)作為判例法國(guó)家，其司法實(shí)踐中，沒有單獨(dú)把“在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的標(biāo)記的行為”提出來(lái)規(guī)定直接推定造成混淆，而是把其與在相關(guān)聯(lián)商品上使用相同和近似商標(biāo)的行為放在一起，對(duì)他們采用相同的混淆可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

  從事深圳商標(biāo)案件的筆者認(rèn)為，歐盟的規(guī)定和做法更具有先進(jìn)性。

  一是從哲學(xué)上概率的角度講，在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)的行為，在絕大多數(shù)情況下肯定會(huì)造成消費(fèi)者混淆，在法律上直接規(guī)定此種商標(biāo)使用行為直接推定會(huì)造成消費(fèi)者混淆，直接推定其為商標(biāo)侵權(quán)行為，會(huì)在很大程度上節(jié)約行政和司法成本，這是立法者的立法智慧，是在公平與效率平衡問題上做出的正確選擇。

  二是多因素檢驗(yàn)法也不可能窮盡所有的考慮因素，本身就不能在邏輯上做到周全，所以也就沒有必要非要在這個(gè)問題上追求邏輯上的周全。

  三是從司法實(shí)踐的角度講，歐盟和美國(guó)在司法實(shí)踐中，利用多因素檢驗(yàn)法判斷混淆可能性時(shí)，每種因素的考慮都會(huì)結(jié)合具體案情，或多或少帶有法官的主觀性判斷，多因素檢驗(yàn)法不可能完全遠(yuǎn)離主觀性，這也正是多因素檢驗(yàn)法的弊端，是商標(biāo)侵權(quán)判定中弊端，甚至可以說是整個(gè)商標(biāo)法律制度的弊端，但這種弊端是人類設(shè)計(jì)商標(biāo)法律制度甚至可以說是人類設(shè)計(jì)法律制度的一種缺憾和無(wú)奈，只不過主觀性在商標(biāo)法律制度中所占的份量更大。對(duì)于本來(lái)就帶有主觀性的多因素檢驗(yàn)法絕對(duì)沒有必要在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)在極少數(shù)情況下不會(huì)造成混淆這個(gè)問題上太糾結(jié)了。

  相反，法律明確規(guī)定“在與注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)商品相同的商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)完全相同的標(biāo)記的行為可直接推定會(huì)造成商標(biāo)混淆的后果，直接推定為商標(biāo)侵權(quán)行為”的做法，反而通過概率在主觀性的多因素檢驗(yàn)法中實(shí)現(xiàn)了客觀判斷。事實(shí)上，也有很多深圳商標(biāo)造成了境外商標(biāo)的混淆，所以應(yīng)該謹(jǐn)慎借鑒。

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