武漢眾享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(眾享公司)欲將旗下手機應(yīng)用軟件“開曬啦”的名稱作為商標，申請注冊使用于在線游戲等服務(wù)上，因被認為缺乏商標應(yīng)有的顯著特征，先后被國家工商行政管理總局商標局(下稱商標局)、商標評審委員會(下稱商評委)駁回了注冊申請。隨后，眾享公司向法院提起行政訴訟。

  眾享公司欲將旗下手機應(yīng)用軟件“開曬啦”的名稱作為商標，申請注冊在在線游戲等服務(wù)上，卻因被認為缺乏商標應(yīng)有的顯著特征，先后被國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會駁回了注冊申請。隨后，眾享公司向法院提起了行政訴訟。日前，北京市高院對該案作出判決，該案因涉及口號類短句是否具有可注冊性問題而頗受關(guān)注。

  日前，北京市高級人民法院針對該案作出判決，維持了一審判決，商評委所作對系爭商標“開曬啦”不予核準注冊的復(fù)審決定被撤銷，并需重新審查并作出決定。

  據(jù)了解，系爭商標為第16206508號“開曬啦”商標，由眾享公司于2015年1月提出注冊商標申請，指定使用在組織教育或娛樂競賽、在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲、在線電子書籍和雜志的出版等第41類服務(wù)上。2015年12月，商標局對系爭商標的注冊申請予以駁回。眾享公司不服，于2016年1月向商評委提出復(fù)審申請。

  經(jīng)審查，商評委于2016年6月14日作出復(fù)審決定，認定系爭商標缺乏顯著特征不得作為商標注冊，據(jù)此駁回了系爭商標的注冊申請。

  眾享公司不服商評委所作決定，繼而向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。據(jù)悉，在一審訴訟階段，眾享公司向法院提交了手機應(yīng)用軟件“開曬啦”的屏幕截圖，用以證明系爭商標為原創(chuàng)設(shè)計手機應(yīng)用名稱且已進行了實際使用。

  經(jīng)審理，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為系爭商標不屬于我國現(xiàn)行商標法規(guī)定的缺乏顯著特征不得作為商標注冊的情形，據(jù)此一審判決撤銷商評委作出的駁回復(fù)審決定，并判令商評委重新作出決定。商評委不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。

  北京市高級人民法院經(jīng)審理認為，“曬”是網(wǎng)絡(luò)新興詞匯，具有“炫耀”的含義，而“開曬啦”是祈使句式的短句，與日常生活中口號的表達方式更為接近，具有“炫耀一下”的含義。系爭商標指定使用于在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)上，“開曬啦”并非這些服務(wù)提供者經(jīng)常使用的口號。因此，將系爭商標使用在上述指定服務(wù)上，能夠發(fā)揮區(qū)分服務(wù)來源的作用，具有顯著特征。據(jù)此，法院終審維持了一審判決。(王國浩)

  行家點評

  田龍 北京天馳君泰律師事務(wù)所 知識產(chǎn)權(quán)律師：該案涉及口號或與口號接近的短句之可注冊性判斷問題。區(qū)分商品或服務(wù)的來源系商標的本質(zhì)功能，判斷口號類短句是否具有可注冊性，依然要以是否具有區(qū)分商品或服務(wù)來源的顯著特征為根本標準。

  在商業(yè)環(huán)境下，口號一般指用于商品或服務(wù)宣傳中的一個營造良好消費氛圍的短句，此類短句通常與企業(yè)的商標共同使用，如阿里巴巴使用的“讓天下沒有難做的生意”、海爾使用的“真誠到永遠”、大寶化妝品使用的“要想皮膚好早晚用大寶”等。由此可見，口號的功能往往是意欲表達、宣傳企業(yè)的經(jīng)營理念或其所提供的商品或服務(wù)的某項特點，即口號的功用往往天然地具有廣告宣傳的諸多特征，而非天然地具有區(qū)分商品或服務(wù)來源的特征，這一情形，也使得市場環(huán)境下的消費者往往不具有將口號識別或認知為商標的消費習慣。識別性是判斷固有顯著特征的核心，故而只有當相關(guān)口號在消費者認知中具備識別性，其才具備可注冊性。

  筆者認為，在口號類商標的顯著性判斷中，既要考量商標標識本身的含義和構(gòu)成以及指定使用的商品或服務(wù)等因素，也要考量商標指定商品或服務(wù)所屬行業(yè)的實際狀況以及相關(guān)公眾的認知習慣等因素，并綜合判斷。

  該案中，就商標標識本身的含義和構(gòu)成而言，系爭商標“開曬啦”整體上具有“炫耀一下”的意思，雖在含義表達上與口號的表達方式更接近，但其在構(gòu)成上僅使用了3個漢字，與慣常的口號所使用的短句具有較明顯的區(qū)分，換言之，在構(gòu)成上，消費者不易將“開曬啦”識別為一個口號;進一步結(jié)合系爭商標“開曬啦”所指定使用的在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)，亦無證據(jù)顯示“開曬啦”為此類服務(wù)經(jīng)營者所經(jīng)常使用。因此，在系爭商標“開曬啦”所指定使用的服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，相關(guān)公眾完全可以將“開曬啦”認知為一件商標，“開曬啦”能夠發(fā)揮區(qū)分商品和服務(wù)來源的作用，具備可注冊性。

  孟愛華 北京德和衡律師事務(wù)所合伙人、律師：該案涉及到標語口號或者廣告宣傳語是否可注冊商標的判斷問題。我國現(xiàn)行商標法第八條、第九條明確規(guī)定，商標是將自己商品與他人商品區(qū)別開來的標志，且應(yīng)具有顯著特征。而作為常用口號或廣告用語一般與所指定的商品或服務(wù)聯(lián)系較密切，難以使相關(guān)公眾認為是標示商品或服務(wù)來源的標識，缺乏商標所應(yīng)具備的顯著性。目前，實踐中以廣告用語或常用口號申請商標注冊被核準的案例較少。如“真生活·真舒適CAMEL”“未來，不等待”“你關(guān)心的才是頭條”“有激情的去生活”“奇跡在這里產(chǎn)生”等這些語句在申請商標注冊后均被駁回，理由為上述申請商標文字具有一種敘述性的含義，相關(guān)公眾更易于將其理解為相關(guān)行業(yè)的廣告用語或常用口號，而不易將其作為商標認讀來識別商品來源，不具有商標意義上固有的顯著性。

  該案中，二審法院認為系爭商標“開曬啦”指定使用于在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)上具有顯著性，主要也是考慮“開曬了”并非這些服務(wù)提供者經(jīng)常使用的口號，注冊使用在上述指定服務(wù)上，能夠發(fā)揮區(qū)分服務(wù)來源的作用。

  固有顯著性強弱是根據(jù)某一標識與所使用的商品或服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系來評價的，關(guān)聯(lián)程度越低則顯著性越強，關(guān)聯(lián)程度越高則顯著性越弱。在此類案件中，也有少數(shù)標識被認定為具有顯著性而被核準注冊。如在“too cool for school”一案中，雖然商評委認為該商標無顯著性，不予核準注冊，但一審法院及二審法院均認為其具有商標應(yīng)有的顯著性，且二審法院在判決中明確闡述了該類案件的考慮因素，即標志本身與相關(guān)商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度、判斷主體應(yīng)以相關(guān)公眾的普遍知識水平和認知能力為依據(jù)、判斷過程中應(yīng)當以標志的整體性為原則。其中，對特定標志是否具有識別性的判斷，實際上存在兩個層面判斷的認知，即該標志應(yīng)具有被認知為商標的可能性，同時該標志具有能夠辨別商品或服務(wù)不同來源的功能性。

  此外，鑒于商標顯著性的判斷是以整體性為原則，若申請人欲在某類商品上將某個短語申請注冊為商標，可以嘗試將該短語字體盡大可能藝術(shù)化，且添加其他具有顯著特征的文字或圖形，并進行商標性使用?！叭松S收時刻RENSHENGFENGSHOUSHIKE”商標即為成功案例，二審法院認定其具有顯著特征，主要考量了兩方面要素，即該廣告語與具有較高知名度的“稻花香”商標長期組合使用，且該廣告語在實際使用過程中并非僅停留在廣告宣傳層面，在商品包裝上還進行了實際使用。

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