證明深圳商標(biāo)混淆可能性是一個非常棘手的問題。主要原因在于各國商標(biāo)法律沒有對混淆可能性的判定做出明確的標(biāo)準(zhǔn)，最多只概括了所要考慮的因素，認定混淆可能性最終取決于執(zhí)法和司法機構(gòu)根據(jù)案情進行個案判斷，難以克服主觀性。

  (a)歐盟的司法實踐

  歐共體《一號指令》第十條所闡明的商標(biāo)保護的條件是：對在與注冊商標(biāo)所使用商品相同的商品上使用相同的標(biāo)記的情況時，應(yīng)對注冊商標(biāo)實施絕對保護，可直接推定該標(biāo)記使用行為是商標(biāo)侵權(quán)行為;對在與注冊商標(biāo)所使用商品相類似的商品上使用相同或近似的標(biāo)記的情況時，應(yīng)結(jié)合該標(biāo)記的使用行為是否會造成消費者對商品來源的誤認，造成商標(biāo)混淆的可能性來判斷該標(biāo)記使用行為是否為商標(biāo)侵權(quán)行為?；煜赡苄缘呐袛嘈杈C合考慮多種因素，如商標(biāo)的市場知名度、標(biāo)記與商標(biāo)的近似度、標(biāo)記所使用的商品與商標(biāo)所使用商品之間的類似程度。

  (b)美國的司法實踐

  在美國，法院在個案審判中也提煉出一些在認定混淆可能性時需要考慮的因素。美國最高法院在二十世紀(jì)三十年代《侵權(quán)法重述》中提出了判斷或認定混淆可能性需主要考慮的四個因素，但須強調(diào)的是判定商標(biāo)混淆可能性，不是僅有上述四個因素，曾經(jīng)有關(guān)《侵權(quán)法重述》第729條的評論就有這樣的觀點：“通常情況下，在判定混淆可能性時本條所列舉的因素是主要需考慮的因素，但所列舉的因素并未窮盡所有需考慮的因素，現(xiàn)實案件中，還需結(jié)合案情考慮其他需考慮的因素?！痹诖酥?，美國法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件，判定混淆可能性時，不斷列舉新的考慮因素。其中1961年審查判決的Polaroid v.Polarad一案相當(dāng)具有代表性，判定混淆可能性所列舉的因素得到合理的擴大。在該案的上訴審判決書中，第二巡回上訴法院列舉了八個要素。

  (c)域外商標(biāo)混淆可能性認定標(biāo)準(zhǔn)的評判

  歐盟及美國在商標(biāo)混淆可能性認定和證明標(biāo)準(zhǔn)方面基本上采用了同樣的模式，即借助與混淆可能性判斷相關(guān)的多種因素綜合考慮來判斷混淆可能性。利用這種方法進行混淆可能性判定時，應(yīng)注意兩點：一是法律不會窮盡所有的考慮因素，只是列舉較為常見和典型的因素;二是應(yīng)注意法律雖然列舉了較為常見和典型的因素，但混淆可能性的最終判定不以所有列舉全部因素考慮周全為標(biāo)準(zhǔn)，有時只根據(jù)其中部分因素即可判定存在混淆可能性，或根據(jù)法律所列舉因素中的部分因素外加根據(jù)具體案情所考慮的法律列舉之外的其他因素結(jié)合起來判定存在混淆可能性。

  從上述介紹我們可以看出，保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會、歐盟及美國判定商標(biāo)混淆可能性時所運用的多因素檢驗法所考慮的因素基本相似。主要區(qū)別體現(xiàn)在歐盟與美國商標(biāo)法律中有關(guān)有相同商品上使用相同的商標(biāo)的混淆可能性判定方面。歐盟在“歐共體一指令”中明確規(guī)定在相同商品和服務(wù)上使用相同商標(biāo)的行為可直接推定為商標(biāo)侵權(quán)行為，而無需考慮混淆可能性，對在類似商品上使用相同和近似商標(biāo)的行為則需結(jié)合混淆可能性判定該種行為是否為商標(biāo)侵權(quán)行為。而美國作為判例法國家，其司法實踐中，沒有單獨把“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)記的行為”提出來規(guī)定直接推定造成混淆，而是把其與在相關(guān)聯(lián)商品上使用相同和近似商標(biāo)的行為放在一起，對他們采用相同的混淆可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

  從事深圳商標(biāo)案件的筆者認為，歐盟的規(guī)定和做法更具有先進性。

  一是從哲學(xué)上概率的角度講，在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)的行為，在絕大多數(shù)情況下肯定會造成消費者混淆，在法律上直接規(guī)定此種商標(biāo)使用行為直接推定會造成消費者混淆，直接推定其為商標(biāo)侵權(quán)行為，會在很大程度上節(jié)約行政和司法成本，這是立法者的立法智慧，是在公平與效率平衡問題上做出的正確選擇。

  二是多因素檢驗法也不可能窮盡所有的考慮因素，本身就不能在邏輯上做到周全，所以也就沒有必要非要在這個問題上追求邏輯上的周全。

  三是從司法實踐的角度講，歐盟和美國在司法實踐中，利用多因素檢驗法判斷混淆可能性時，每種因素的考慮都會結(jié)合具體案情，或多或少帶有法官的主觀性判斷，多因素檢驗法不可能完全遠離主觀性，這也正是多因素檢驗法的弊端，是商標(biāo)侵權(quán)判定中弊端，甚至可以說是整個商標(biāo)法律制度的弊端，但這種弊端是人類設(shè)計商標(biāo)法律制度甚至可以說是人類設(shè)計法律制度的一種缺憾和無奈，只不過主觀性在商標(biāo)法律制度中所占的份量更大。對于本來就帶有主觀性的多因素檢驗法絕對沒有必要在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)在極少數(shù)情況下不會造成混淆這個問題上太糾結(jié)了。

  相反，法律明確規(guī)定“在與注冊商標(biāo)核準(zhǔn)注冊商品相同的商品上使用與注冊商標(biāo)完全相同的標(biāo)記的行為可直接推定會造成商標(biāo)混淆的后果，直接推定為商標(biāo)侵權(quán)行為”的做法，反而通過概率在主觀性的多因素檢驗法中實現(xiàn)了客觀判斷。事實上，也有很多深圳商標(biāo)造成了境外商標(biāo)的混淆，所以應(yīng)該謹(jǐn)慎借鑒。

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