我國商標法第57條規定,“未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”、“在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的”,構成商標侵權。其中,“類似商品”的認定與商標侵權的“混淆”理論始終存在邏輯問題,本文不揣淺薄,對認定“類似商品”(包括服務)的正確邏輯展開討論,以求教于方家。

“混淆”理論認定“類似商品”的邏輯問題

在商標侵權“混淆”理論中,“混淆”特指消費者對商品或服務的來源或有關方面的錯誤認識。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2002]32號)第11條將“類似商品”定義為“在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同,或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品……”,因此出現了以“混淆”作為“類似商標”的認定標準,認為“混淆是判別‘類似商品’的基本原則”的觀點,司法實踐中也有多份判決支持以“混淆”作為判定是否構成“類似商品”的標準。然而,以“混淆”作為“類似商品”的認定標準,存在嚴重的邏輯循環和因果倒置問題:認定混淆取決于商品或服務是否類似；混淆又是衡量商品或服務是否類似的標準。有學者試圖通過區分“混淆”的對象來解決這一邏輯問題,其認為“認定‘類似商品’時的‘混淆’是指產源上的混淆,而認定商標侵權的‘混淆’是指商品使用價值上的混淆”,但問題是“產源上的混淆”與“商品使用價值上的混淆”有時很難區分,況且僅以“產源”的混淆作為“類似商品”的單一判斷標準,容易忽略了商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象這些可以影響商標是否類似的因素。

“混淆”是商標侵權的判定標準

解決上述邏輯問題,關鍵在于把“類似商品”與“混淆”均視為判定商標侵權時考慮的因素,明確“混淆”是商標侵權的判定標準,而非“類似商品”的認定標準。事實上,“商標近似、商品類似不是一個是與否的概念,而是一個程度大小的問題”。在“類似商品”的認定上,如果“類似”與否是“有”、“無”的問題,則從“類似商品”到商標侵權的判斷就是客觀性、類型化的問題,即只要有未經許可在類似商品上使用相同或近似商標的行為,就構成侵權。如果“類似商品”只是商標侵權判定要素之一,那么商品與商品之間構成“類似商品”的,只是加劇了混淆的可能性,并非絕對導致混淆,也不會必然成立商標侵權行為。是否構成商標侵權行為,最終取決于是否有證據證明存在“實際混淆”或有“混淆之虞”。在美國的司法實踐中,多個案例均把“混淆”視為商標侵權而非“類似商品”的認定標準。

尼斯分類和《區分表》是推定“類似商品”的客觀標準

根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規定,《商標注冊用商品和服務國際分類表》(以下簡稱尼斯分類)和《類似商品和服務區分表》(以下簡稱《區分表》)是認定“類似商品”的“參考”,而非依據?！皡⒖肌钡牧硪粚雍x是在司法程序中可以把尼斯分類和《區分表》視為推定商品類似的客觀標準,即訴爭商標涉及的商品在尼斯分類和《區分表》屬于類似群的,推定為構成類似商品,除非有其他證據證明訴爭商標涉及的商品并非類似商品。在司法程序中明確這一點的價值是:其一,增加商標侵權判決的確定性與可預測性,增強司法公信力。如果“類似商品”的判斷完全依賴主觀標準,則不同的法官將有不同的視角,使“類似商品”的判斷充滿了主觀性,而“類似商品”又是認定商標侵權的重要因素之一,“類似商品”判斷的主觀性將增加商標侵權判決的確定性與可預測性,使商標侵權的司法判斷在公眾眼里成為“變色龍”,進而影響司法公信力。其二,提高司法效率。完全依賴主觀標準認定“類似商品”,則法官需要在審判過程中對影響“類似商品”認定的眾多因素一一進行判斷,但如果把尼斯分類和《區分表》視為推定商品構成類似的客觀標準,在無其他證據證明的情況下,法官可直接依據尼斯分類和《區分表》進行推定。

“類似商品”認定的主觀標準及其適用

將尼斯分類和《區分表》視為推定“類似商品”的客觀標準并否認“類似商品”認定的主觀標準。相反,“類似商品”認定最終需取決于多方面、綜合性的主觀標準。我國的司法實踐中多個判決從商品之間“功能上的輔助性或互補性”、“搭配或配套使用的關系”、“產品與零部件的關系”、“原料或工具的關系”、“商品之間的競爭關系”等方面認定“類似商品”,這些都是值得借鑒的主觀標準。同時,“類似商品”認定主觀標準的適用還可參考以下要點:

其一,商品的類似程度越高,越容易造成消費者的混淆。訴爭商品的類似度越高的,造成消費者混淆的可能性就越大,判定侵權行為成立的概率也就相應增大。同時,訴爭商品的類似度越高的,原告對其他影響“造成消費者混淆的可能性”主觀判斷的因素之證明也會相應減少。

其二,“類似商品”的認定本身不應考慮訴爭商標的馳名程度?！邦愃粕唐贰笔巧虡饲謾嗯卸紤]的要素之一,訴爭商標的馳名程度也是商標侵權判定考慮要素之一,兩者共同影響商標侵權的判斷,不存在因果關系。訴爭商標馳名程度越高的,消費者產生混淆的可能性就越大,這與訴爭商品的類似程度并無關系,不宜以訴爭商標的馳名度來擴展類似商品的范圍。此外,我國對注冊馳名商標采取跨類保護,如果可以根據商標的馳名度而擴展“類似商品”的范圍,那么馳名商標的跨類保護就毫無意義。

正確理解商標法第57條的適用邏輯

商標法第57條規定構成商標侵權行為的情形:“……(一)未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的……”。

從該條的表述看,在同種商品、相同商標、類似商品、近似商標四個要素之間,至少形成4種涉及商標侵權的關系:未經許可在同種商品上適用相同商標；未經許可在同種商品上適用近似商標；未經許可在類似商品上適用相同商標；未經許可在類似商品上適用近似商標。

需要說明的是,這4種關系并非類型化的商標侵權行為,商標侵權判斷的關鍵仍在于是否構成“混淆”或有“混淆之虞”。因此,適用商標法第57條的正確邏輯是:未經許可在“同一種商品上使用相同商標”的,推定足以造成混淆、構成侵權,但有相反證據證明的除外；未經許可“在類似商品上使用相同或近似商標”的,并不必然導致混淆；未經許可“在類似商品上使用相同或近似商標”的,只有足以造成混淆時,才成立商標侵權行為。同時,在“同種商品”、“類似商品”的認定中,可以有效利用尼斯分類和《區分表》作為客觀推定依據:在尼斯分類和《區分表》中屬于同種商品的,推定為構成“同種商品”,有相反證據證明的除外；在尼斯分類和《區分表》中屬于類似商品的,推定為構成“類似商品”,有相反證據證明的除外；相反證據指使訴爭商標涉及的商品之間因功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象、競爭或替代關系等方面被認定為構成“同種商品”或“類似商品”的證據。

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